A Lei Geral da Microempresa e Empresa de Pequeno Porte, ou seja, a Lei Complementar nº 123/2006, sofreu recente modificação, graças à Lei Complementar nº 147/2014, que acrescentou, inclusive, normas de tratamento diferenciado às MEs e EPPs.  Importante frisar que tais privilégios conferidos a essa classe empresarial possui fundamento constitucional, conforme reza o artigo 170, inciso IX, e no artigo 179, ambos da Constituição Federal:

Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios:

I - soberania nacional;

II - propriedade privada;

III - função social da propriedade;

IV - livre concorrência;

V - defesa do consumidor;

VI - defesa do meio ambiente, inclusive mediante tratamento diferenciado conforme o impacto ambiental dos produtos e serviços e de seus processos de elaboração e prestação; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 42, de 19.12.2003)

VII - redução das desigualdades regionais e sociais;

VIII - busca do pleno emprego;

IX - tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administração no País. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 6, de 1995) (Grifo nosso).

Art. 179. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios dispensarão às microempresas e às empresas de pequeno porte, assim definidas em lei, tratamento jurídico diferenciado, visando a incentivá-las pela simplificação de suas obrigações administrativas, tributárias, previdenciárias e creditícias, ou pela eliminação ou redução destas por meio de lei.

Contudo, entre tantos benefícios a serem aplicados a MEs e EPPs, a possibilidade da aplicação de preferência contida no §3º do Art. 48 da Lei Complementar nº 147/2014, nos chama atenção por seu caráter inovador e polêmico, senão vejamos:

 

Os benefícios referidos no caput deste artigo poderão, justificadamente, estabelecer a prioridade de contratação para as microempresas e empresas de pequeno porte sediadas local ou regionalmente, até o limite de 10% (dez por cento)  do melhor preço válido.

 

A primeira vista à aplicação deste dispositivo merece cautela pela administração pública, até mesmo em virtude da ausência de julgamentos de casos como esse pelos órgãos de controle externo, em razão de tal possibilidade ser deveras recente no nosso ordenamento jurídico.

 

A administração, em princípio, adotaria uma conduta antieconômica, pois contrataria as microempresas e empresas de pequeno porte que oferecerem bens ou serviços com preços superiores ao melhor preço válido, no limite de até 10% (dez por cento). Por outro lado, evidente o privilégio e incentivo para as microempresas e empresas de pequeno porte a participarem das licitações.

O primeiro questionamento em relação ao mencionado dispositivo é saber se o mesmo é obrigatório ou não. Tal questão está claramente definida. Conforme podemos perceber, o legislador foi claro na redação, utilizando a forma verbal “poderão”. Não se cogita assim falar em aplicação obrigatória do dispositivo por parte do Estado. Assim, diante disso, a Administração poderá aplicá-la ou não, de acordo com o critério de conveniência e desde que justifique  expressamente a medida nos autos do processo administrativo.

Qual seria essa justificativa? Poderia a Administração fundamentar a aplicação desse dispositivo por parte de uma Prefeitura do interior, por exemplo, consubstanciada no incentivo às microempresas e empresas de pequeno porte sediadas no  Município, sob a alegação de que a medida contribuiria com o desenvolvimento local sustentável, criando  novos empregos, fomentando a economia local e regional, pelo retorno, inclusive, de parte das verbas tributárias para o Município, via ICMS.

Por fim, em razão de tal justificativa ainda não ter sido enfrentada pelos Tribunais, entendo ser este um ponto crucial a ser analisado pela Administração antes de cogitar sua aplicação no caso concreto, porque tanto podemos estar considerando um percentual de até 10% (dez por cento) do melhor preço válido que represente alguns poucos reais ou, até mesmo, uma soma muito maior, o que deve ser considerado e sopesado pelo órgão público na tomada de decisão pertinente à adoção do benefício.

 

 

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

 

 

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicaocompilado.htm

 

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/lcp/lcp123.htm

 

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/LCP/Lcp147.htm