Olá, pensdadores!

Nos próximos dias, o Supremo Tribunal Federal deverá julgar duas ações diretas de inconstitucionalidade que visam derrubar a eficácia das leis antifumo dos estados de São Paulo e do Paraná, atos que, diga-se, são exemplos raros de “leis que pegaram”.

Atualmente, a nível federal, está em vigor a Lei 9.294, de 1996, que permite a existência, em recintos fechados, de espaços destinados aos fumantes, os “fumódromos”. Ocorre que as leis paulista e paranaense proibiram a existência desses locais, ficando o fumante impedido de usar o produto em ambiente fechado, cominando, inclusive, sanções aos proprietários de estabelecimentos que não observarem tal mandamento.

Excelentes discussões decorrem desse litígio. A primeira, e mais técnica, diz respeito à questão de competência legislativa. O Art. 12 da Constituição elenca as matérias cuja competência para legislar é concorrente da União, dos Estados e do Distrito Federal e, entre elas, está a proteção e a defesa da saúde. Fumo é questão de defesa de saúde. Os Estados estão, portanto, autorizados a legislar, certo? Certo, mas, por força do parágrafo 4º do mesmo Art. 12, devem observar, quando existir, as diretrizes de lei federal.

Eis o nó: em 2006, o Brasil adotou a Convenção para o Controle do Tabaco que, integrado ao ordenamento jurídico pátrio, autorizou os Estados a adotar práticas para o controle do uso público de fumígenos. Como a lei 9.294 é de 1996, São Paulo e Paraná alegam vácuo legislativo, em virtude de sua desatualização. Assim, suas leis não contrariariam a lei federal. Já os autores das ADIn alegam a inexistência de vácuo. A mais clara tentativa de resolver essa polêmica seria a aprovação do projeto de lei nº 315/08, do Senador Tião Viana (PT-AC), que compatibiliza a lei federal com a Convenção de 2006. Mas, graças à morosidade do Congresso, até agora, nada. Assim, permanece a pendenga: há ou não vácuo? Concordando com os autores das ADIn, considero não haver vácuo. A lei federal continua em vigor e as estaduais, apesar de louváveis, a contrariam.

Contudo, discordo dos impetrantes quando alegam que sendo o tabaco um produto totalmente lícito, o direito de fumar e de comerciar o produto deve ser irrestrito. Entre a ilicitude de um produto e sua restrição de uso ou de comercialização há um abismo. Acreditar que teríamos direito violado, nesse caso, é aceitar, por exemplo, que fere a legalidade regulamentar-se a venda e uso de medicamentos ou de pesticidas. Ambos são lícitos e, necessariamente, regulados. Também sou contrário à idéia de que limitar o uso do cigarro pode ser entendido como violação à autonomia privada do que fuma. Se fosse assim, também estaria lesada a autonomia privada nos casos que, por exemplo, somos impedidos de extrapolar, dentro de nossas próprias casas, o limite razoável de decibéis sonoros, para não incomodar o vizinho. Além do mais, o fumante não está proibido de usar, nem o comerciante de vender. Há, apenas, que se observar algumas regras.

A verdade é que todos, inclusive os fumantes, sabemos dos malefícios decorrentes do consumo do tabaco. Sabemos, com base em estudos da OMS, que o ar poluído, ingerido pelo fumante passivo, possui três vezes mais nicotina e monóxido de carbono e até cinquenta vezes mais substâncias cancerígenas que a fumaça que entra pela boca do fumante ativo. Que o tabagismo passivo é a terceira maior causa de morte evitável do mundo, perdendo apenas para o tabagismo ativo e para o alcoolismo.

Somado a isso, os números do Datafolha mostram que as leis antifumo são um sucesso, com índices de efetividade de mais de 99%. Cerca de 95% dos não fumantes e 80% dos que fumam as aprovam. Além de São Paulo e Paraná, inúmeras cidades copiaram a fórmula e implantaram medidas contra os fumódromos. É tendência nacional. São dados suficientes para embasar qualquer decisão e o STF sabe disso. Mas a Corte, raramente, prefere os fatos ao Direito.

Por isso, temo que o STF, aborrecendo as minhas expectativas e da maior parte da população, se restrinja à literalidade do texto magno. Se agir assim, desprezando as boas intenções, a aprovação popular e os excelentes números dessas “leis que pegaram”, amparados pela sequidão textual, os ministros deverão negar o vácuo legislativo e reconhecer a procedência de arguição inconstitucionalidade das leis estaduais. Ou, no mínimo, declararão a ineficácia dos dispositivos que são contrários à ainda em vigor lei federal 9.294/96. Nos dois casos, literalmente, ressuscitarão os fumódromos das cinzas mortais. Paradoxalmente, a Corte, pela fumaça do bom Direito, dará fôlego à indesejada fumaça nociva, sufocando tudo o mais. Casso ocorra, sob o pretexto válido de “não se rasgar a Lei Maior”, o Direito, além de nos contrariar, far-nos-á retroceder.