A cobrança do Imposto sobre Serviços (ISS) pelos municípios pode ser estendida às atividades inerentes aos serviços especificados em lei, sem ficar restrita aos itens listados na Lei Complementar (LC) 116/2003. Esse foi o entendimento da maioria dos ministros do Supremo Tribunal Federal (STF) no julgamento do processo interposto pelo Banco Sudameris Brasil S/A e julgado anteriormente pelo Tribunal de Justiça de Alagoas (TJ/AL).

O processo RE 784439, foi interposto pelo  Banco Sudameris Brasil S/A para questionar a incidência de tributação do ISS sobre serviços bancários intitulados "rendas de outros serviços" e "recuperação de encargos e despesas". O Tribunal de Justiça de Alagoas (TJ-AL) considerou esses serviços enquadráveis nos itens 95 e 96 da lista anexa ao DL 406/1968, na redação dada pela Lei Complementar (LC) 56/1987. Por maioria, no entanto, o recurso foi desprovido.

O Banco Sudameris ajuizou ação anulatória fiscal para desconstituir auto de infração por meio do qual o Município de Maceió buscava cobrar o ISS sobre as atividades bancárias realizadas no período de outubro de 1999 a dezembro de 2003. O argumento sustentado pelo contribuinte para embasar o pedido de desconstituição da autuação era  justamente a ausência de previsão destas atividades como serviços na lista anexa ao então vigente Decreto-lei nº 406/68, para fins de incidência do imposto.

Após a sentença de procedência do pedido, o Município de Maceió interpôs apelação, e o TJ/AL deu parcial provimento ao recurso, entendendo cabível a cobrança do ISS sobre as rubricas “rendas outros serviços”, “recuperação de encargos e despesas” e “compensação de cheques”, por considerar que tais atividades, por não estarem sujeitas ao IOF, deveriam ser tributadas pelo ISS, admitindo a possibilidade de interpretação extensiva à lista de serviços.

Contra o acórdão do Tribunal estadual, a contribuinte interpôs recurso para as instâncias superiores. No STF, o recurso especial foi parcialmente provido apenas para afastar a cobrança do imposto sobre a rubrica “a compensação de cheques”, pela ausência de semelhança com os serviços descritos nos mencionados itens 95 e 96. Quanto aos demais pontos, no entanto, a cobrança foi mantida pela Corte Superior.

Na sessão virtual realizada pelo Supremo nesta segunda-feira (27), nos termos do voto da relatora, ministra Rosa Weber, ficou decidido que a lista de serviços sujeitos à tributação do ISS a que se refere o artigo 156, inciso III, da Constituição Federal é taxativa. Porém, é cabível a incidência do tributo sobre serviços congêneres àqueles elencados em lei, em razão da interpretação extensiva.

Segundo a ministra, a verificação do enquadramento dos serviços citados no processo não na lista de serviços tributáveis prevista em lei demandaria nova análise de fatos e provas, o que é incabível em sede de recurso extraordinário. Acompanharam integralmente a relatora os ministros Alexandre de Moraes, Edson Fachin, Roberto Barroso, Luiz Fux, Dias Toffoli e a ministra Cármen Lúcia.

De acordo com Rosa Weber, a jurisprudência do STF se orienta, “de longa data”, pela taxatividade da lista. “Entretanto, embora a lei complementar não tenha plena liberdade de qualificar como serviço tudo aquilo que queira, a jurisprudência admite que ela o faça em relação a certas atividades econômicas que não se enquadram diretamente em outra categoria jurídica tributável", assinalou. Assim, a tributação pode recair extensivamente sobre serviços congêneres. "A incidência do imposto não depende da denominação dada ao serviço prestado, pois os efeitos jurídicos de um fenômeno dependem daquilo que ele é realmente, e não do nome a ele atribuído pelas partes", salientou a ministra.

Rosa Weber observou que as próprias listas de serviços descritas na LC 116/2003 e no Decreto-lei (DL) 406/1968 por diversas vezes utilizam a fórmula “e congêneres” ou expressões como “de qualquer natureza”, “de qualquer espécie” e “entre outros”. Em sua avaliação, não há obstáculo constitucional a essa técnica legislativa, e eventuais "excessos interpretativos” do Fisco ou do contribuinte poderão ser solucionados pelo Poder Judiciário.

Divergência

O ministro Gilmar Mendes divergiu na fixação da tese, por entender que, se o rol de serviços a serem tributados pelo ISS é taxativo, a possibilidade de admitir a interpretação extensiva o tornaria exemplificativo. Seu entendimento foi seguido pelos ministros Celso de Mello e Ricardo Lewandowski. O ministro Marco Aurélio divergiu integralmente e votou pelo provimento total ao recurso, de forma a não aceitar interpretação extensiva para além do que está elencado na lei.

Tese

A tese de repercussão geral fixada foi a seguinte: "É taxativa a lista de serviços sujeitos ao ISS a que se refere o art. 156, III, da Constituição Federal, admitindo-se, contudo, a incidência do tributo sobre as atividades inerentes aos serviços elencados em lei em razão da interpretação extensiva".

*Com Informações do STF