A natureza intelectual e singular dos serviços de assessoria jurídica e a relação de confiança entre contratante e contratado legitimam a dispensa de licitação para a contratação de profissionais de direito. De acordo com a decisão, por maioria de votos, da Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), o administrador pode, desde que movido pelo interesse público, fazer uso da discricionariedade que lhe foi conferida pela Lei 8.666/93 para escolher o melhor profissional.
A questão foi enfrentada pelo STJ ao analisar recurso especial de advogado contratado sem licitação pelo município gaúcho de Chuí. Decisão do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul (TJRS) responsabilizava o advogado por ato de improbidade administrativa e o condenava a ressarcir o erário dos valores que recebera, além de suspender seus direitos políticos e o proibir de contratar com o Poder Público por cinco anos.
Segundo os autos, o advogado teria sido contratado em 1997 pelo prefeito do município. Ele prestaria os serviços de assessoramento jurídico, planejamento e acompanhamento institucional. Para isso, receberia uma remuneração mensal de R$ 4.300,00, posteriormente reduzida para R$ 3 mil.
Dispensa de licitação
A dispensa de licitação para a contratação dos serviços prestados foi questionada pelo Ministério Publico estadual. Em seu pedido, o advogado alegou que não há ilícito, uma vez que a contratação está entre as hipóteses excepcionais de inexigibilidade de processo licitatório.
Para o ministro Napoleão Nunes Maia Filho, relator do processo no STJ, a experiência profissional e os conhecimentos individuais do recorrente estão claros nos autos. Segundo ele, é “impossível aferir, mediante processo licitatório, o trabalho intelectual do advogado, pois trata-se de prestação de serviços de natureza personalíssima e singular, mostrando-se patente a inviabilidade de competição”.
O relator destacou ainda que a quantia contratada não se mostra excessiva para a remuneração de um advogado, principalmente considerando-se todos os fatores subjetivos que influenciam os valores, como a confiança, singularidade do serviço e a natureza intelectual do mesmo.
“A singularidade dos serviços prestados pelo advogado consiste em seus conhecimentos individuais, estando ligada à sua capacitação profissional, sendo, desta forma, inviável escolher o melhor profissional, para prestar serviço de natureza intelectual, por meio de licitação, pois tal mensuração não se funda em critérios objetivos (como o menor preço)”, complementa o ministro. Com a decisão, fica afastada a tipificação de improbidade administrativa.
Confira abaixo a Nota Pública emitida pela OAB/ AL
A Ordem dos Advogados do Brasil - Seccional Alagoas vem a publico manifestar o seu repúdio às tentativas de se criarem divisões na nossa classe, atacando e depreciando os advogados privados que prestam serviços a órgãos públicos e enaltecendo os Procuradores Municipais, como se fossem estes superiores ética e tecnicamente àqueles, além de abertamente tentarem criminalizar o seu exercício regular da profissão. Trata-se de atitude que merece peremptório repúdio da OAB, por ferir as prerrogativas dos advogados e a dignidade do exercício profissional. Há uma só classe de advogados, um só Estatuto e um só Código de Ética para todos, razão pela qual deve a OAB zelar de modo eloquente e firme pela unidade da advocacia, reprovando publicamente toda e qualquer odiosa discriminação entre advogados.
A Constituição Federal de 1988 garante a autonomia dos Municípios para dispor sobre o seu quadro de pessoal e sobre as carreiras que podem ser instituídas. A OAB entende legítima a criação de cargos de Procurador Municipal e a realização de concurso, como também entende legítima a contratação de advogados ou escritórios jurídicos. Ambas são soluções que pertinem exclusivamente aos Municípios, no âmbito da sua competência. Não há nenhuma norma constitucional que determine aos Municípios a criação da carreira de Procurador Municipal, razão por que nenhum órgão que não as respectivas Câmaras de Vereadores, através de projeto de lei de iniciativa do Poder Executivo Municipal, pode editar normas criando o quadro de cargos em sua estrutura de pessoal. Qualquer comando exterior, editado por qualquer órgão, estabelecendo essa obrigação é manifestamente inconstitucional e invade a esfera de competência dos Municípios.
Do mesmo modo, não há impedimento constitucional nem legal para que os Municípios contratem advogados ou escritórios de advocacia para assessorá-los juridicamente, no exercício legítimo da sua função essencial à administração da Justiça. O Pleno do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB) aprovou a edição de Súmula nº 04/2012/COP para afirmar que é inexigível procedimento licitatório para a contratação de serviços profissionais de natureza advocatícia pela Administração Pública, dada a singularidade da atividade e a inviabilidade de competição, sendo inaplicável, portanto, o artigo 89 da Lei 8.666/93. A advocacia não é uma atividade comercial, sendo eticamente vedada a publicidade dos seus serviços, além da sua ínsita singularidade, que impede a competição. Nesse sentido, aliás, recentemente se manifestou o Superior Tribunal de Justiça, no REsp 1192332/RS, julgado em 12/11/2013.
Por essa razão, o Pleno do Conselho Federal da OAB também editou a Súmula nº 05/2012/COP, segundo a qual não poderá ser responsabilizado cível ou criminalmente o advogado que, no regular exercício de seu mister, emitir parecer técnico opinando sobre dispensa ou inexigibilidade de licitação para a contratação pelo poder público. Nessa linha, o profissional da advocacia é inviolável nos seus atos e manifestações no exercício profissional, nos termos do artigo 2º, parágrafo 3º, da Lei 8.906/94 (o Estatuto da OAB).
Saliente-se que compete constitucionalmente aos Municípios a definição da forma de assessoramento jurídico que terão, sendo legítimas tanto a exercida por Procuradores Municipais como por escritórios de advocacia, ou mesmo pela adoção conjugada de ambas.
Por todas essas razões, é inaceitável a tentativa de imputar aos advogados e escritórios jurídicos eventuais desvios de conduta de gestores públicos, como se apenas os Procuradores Municipais fossem zelosos pela observância do princípio da legalidade e pela defesa do interesse público. Na verdade, são todos igualmente advogados, submetidos ao mesmo regime jurídico da Lei Federal nº 8.906/94, devendo atuar em igual forma e medida com a observância dos seus deveres estatutários no exercício das suas atividades, como também em defesa da unidade e dignidade do exercício da advocacia, pública e privada.