O fenômeno da judicialização da saúde vem crescendo de forma exponencial nos últimos anos. Segundo dados liberados pelo Conselho Nacional de Justiça, ele impõe ao poder judiciário cada vez mais o papel de analisar o direito, a luz das normas regulamentares do setor de saúde suplementar, e, principalmente, do direito do consumidor.

Nesse contexto, é que podemos debater os desdobramentos dessa discussão acerca da taxatividade ou exemplificatividade do rol de procedimentos e eventos em saúde, editado pela Agência Nacional de Saúde Suplementar. Esse tema é de grande relevância e impacto sobre as operadoras de saúde do país.

Então, o que seria o rol de procedimentos e eventos de saúde editado pela ANS? O rol da ANS é o rol que estabelece uma cobertura mínima e obrigatória a ser disponibilizada pelos planos de saúde, contemplando os procedimentos considerados indispensáveis ao diagnóstico, tratamento e acompanhamento de todas as doenças listadas na classificação internacional de doenças, também conhecido como a CID.

A previsão legal da competência acima mencionada da ANS é elencada na lei de criação da própria Agência, a lei de nº 9.961/2000, onde fica estabelecido que a ANS tem o condão de elaborar o rol de procedimentos e eventos em saúde.

A amplitude das coberturas, inclusive de transplante e procedimentos de alta complexidade, será definida pelas normas editadas através da ANS. É importante destacar que, nenhum plano de saúde pode ser comercializado com a cobertura menor do que a definida no rol, todavia, é possível que alguns consumidores contratem planos com coberturas objetivas não previstas no rol.

Vale lembrar que o rol, definido pela ANS, é considerado como um dos grandes avanços no marco regulatório no setor de saúde, uma vez que veio a padronizar as coberturas que serão ofertadas pelas operadoras, de acordo com cada segmentação. Como também, possibilitou uma maior segurança e equidade aos contratantes dos planos de saúde.

Ademais, cabe o questionamento: como são feitas as escolhas dos procedimentos que farão ou não parte do rol da ANS?  A escolha é feita em consonância com a resolução normativa de nº 439/2018, onde são realizados debates ordinários a cada dois anos, os quais são abertos a contribuições de especialistas de saúde, da sociedade civil, e demais participantes interessados do mercado, onde juntos, realizam uma ampla análise dos temas postos em avaliação, a fim de definir todos os eventos a serem obrigatoriamente cobertos pelas operadoras. Esse procedimento, obedece algumas diretrizes, dentre eles a defesa do interesse público na assistência suplementar à saúde, as ações de promoção de saúde e prevenção de doenças, como também a manutenção do equilíbrio financeiro e econômico do setor.

A cada novo procedimento que se pretende incluir no rol, é realizado uma análise criteriosa sobre diferentes aspectos, tais como, custo e efetividade, potenciais riscos decorrentes da sua incorporação, aferir a real viabilidade de determinado procedimento a ser entregue aos beneficiários, sem risco aos consumidores, além da verificação do efetivo impacto financeiro e orçamentário gerado pela incorporação da tecnologia.

A definição do rol de procedimentos da ANS é de extrema importância tanto para as operadoras de plano de saúde, como também para os seus usuários, gerando assim uma possível segurança jurídica, pois, atualmente, há divergências de entendimentos elencadas pelas 4º e 3º turmas do Superior Tribunal de Justiça.

Vale ressaltar que para a 4º turma o rol de procedimentos da ANS é taxativo, o que já vem provocando mudanças em alguns entendimentos dos nossos tribunais, e em contrapartida, o entendimento da 3º turma é que o rol é meramente exemplificativo.

Insta salientar que um dos fundamentos para o entendimento da 4º turma do STJ, é que interpretação gramatical e teológica do rol, no art 10 da lei 9.656/98, é taxativo ao determinar expressamente que a amplitude das coberturas, inclusive de transplantes e procedimentos de alta complexidade, será definida por normas editadas pela Agência Nacional de Saúde.

Outro olhar bastante importante da 4ª turma, é de que a taxatividade do rol, possibilita uma maior segurança jurídica para as operadoras e aos próprios beneficiários e consumidores, não podendo os planos de saúde serem obrigados a cobrir tratamentos não previstos pelos contratos e pelas normas incidentes.

Ademais, a defesa do rol taxativo é que o financiamento do setor de saúde suplementar é baseado no mutualismo, através do compartilhamento do ônus e dos sinistros. Assim sendo, entender que o rol seria exemplificativo, implicaria na ruptura do próprio equilíbrio econômico financeiro dos contratos dos planos de saúde, eprejudicaria o universo dos beneficiários, já que a precificação do plano leva em consideração os riscos contratados e a garantia da sustentabilidade do setor, bem como o atendimento dos usuários.

Outro ponto, é que não pode haver afronta ao pacto geral contratual do pacta sunt servanda, o qual estabelece obrigatoriedade de observância e cumprimento das regras dos contratos celebradoslivremente entre as partes.

Diante dessa discussão que versa sobre o tema, se o rol é taxativo ou exemplificativo, convém mencionar que a diretoria colegiada da ANS, aprovou recentemente uma resolução normativa que atualiza o rol em questão, e que entrará em vigorar a partir de abril de 2021. Na resolução, consta expressamente no texto aprovado que o rol é taxativo, conforme já vinha defendo a Agência Nacional de Saúde, antes mesmo dessa nova resolução e também, antes do entendimento acertado da 4ª turma do Superior Tribunal de Justiça.

Cabe ainda destacar que, o grande crescimento da judicialização da saúde suplementar, experimentada no Brasil nesses últimos anos, tem como cerne a natureza do rol de procedimentos da ANS. Com isso, percebe-se que essa imposição as operadoras de planos de saúde, de cobertura de eventos  e procedimentos não previstos no rol da Agência, traz como consequência o desequilíbrio do cálculo atuarial voltado para a carteira dos clientes, o que também ocasiona o aumento dos preços para todos os demais beneficiários, excluindo cada vez mais pessoas a terem acesso ao serviço de saúde suplementar.

Ocasiona também, um cenário de insegurança jurídica para as operadoras, que passam a ser obrigadas a custear tratamentos não previsto nos contratos, não previstos no rol da ANS, e que por algumas vezes, esses procedimentos são experimentais.

Por fim, não podemos esquecer que ao tornar o rol exemplificativo, uma das maiores consequências é a padronização de todos os planos de saúde, representando assim intervenção na própria concorrência de mercado, o que é notoriamente prejudicial a iniciativa privada.

Bárbara Toledo Souto

Advogada Especialista em Direito Médico e da Saúde

Membro da Comissão de Direito Médico da OAB/SE

OAB/SE 9402

A prisão em flagrante na sessão da “COMISSÃO PARLAMENTAR DE INQUÉRITO DA PANDEMIA” no Senado Federal do ex-diretor de Logística do Ministério da Saúde, Roberto Dias Ferreira, porque este supostamente mentiu em seu depoimento e em tese teria praticado o crime do artigo 4º, II, da Lei 1.579/52, o qual tem a pena prevista no art. 342 do Código Penal, gerou um verdadeiro debate no mundo jurídico e político do nosso país.

A legislação Federal que criou as COMISSÕES PARLAMENTARES DE INQUÉRITO foi alterada diversas vezes e tipificou como crime a conduta de “fazer afirmação falsa, ou negar ou calar a verdade como testemunha, perito, tradutor ou intérprete, perante a Comissão Parlamentar de Inquérito.

Acontece que a nossa carta magna assegura aos presos o direito ao silêncio, com base no art. 5º, inciso LXIII. Nesse mesmo sentido, o Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos (Pacto de São José da Costa Rica) institucionaliza o princípio da "não autoincriminação" (nemo tenetur se detegere).

Em tempo, o direito de não se autoincriminar constitui uma das garantias do devido processo penal e do direito à presunção de não culpabilidade, conforme o artigo 5º, inciso LVII, da Constituição Federal de 1988. A doutrina e a jurisprudência entendem que o direito ao silêncio se presta a proteger não só o acusado, mas também a testemunha.

Ainda, de certo que a testemunha, diferente do investigado, tem o dever de falar a verdade, sob pena de responder pelo crime de falso testemunho, contudo não está obrigada a testemunha responder sobre fato que possa, em tese, incriminá-la.

Ademais, o direito contra a autoincriminação é plenamente invocável perante a qualquer COMISSÃO PARLAMENTAR DE INQUÉRITO, inclusive o presidente da “COMISSÃO PARLAMENTAR DE INQUÉRITO DA PANDEMIA” era para ter advertido o senhor Roberto Dias Ferreira no tocante ao seu direito fundamental ao silêncio em relação a fatos incriminadores, pois o direito ao silêncio é um direito público subjetivo assegurado a qualquer pessoa, que, na condição de testemunha, ou, de investigado, deva prestar depoimento perante órgãos do Poder Legislativo, do Poder Executivo ou do Poder Judiciário, conforme já decidiu por diversas vezes o Supremo Tribunal Federal (HC 79.812, rel. min. Celso de Mello, j. 8-11-2000, P, DJ de 16-2-2001 e HC 80.584, rel. min. Néri da Silveira, j. 8-3-2001, P, DJ de 6-4-2001).

Vale destacar, no dia 12 de julho do corrente ano, o ministro Luiz Fux, Presidente do Supremo Tribunal Federal, atuando no plantão judiciário, concedeu em parte uma LIMINAR pretendida pela farmacêutica Emanuela Batista de Souza Medrades, no Habeas Corpus de número 204.422 MC/DF, a fim de que, no depoimento dela perante a CPI da Pandemia, exclusivamente em relação a fatos incriminadores, ela tivesse o direito de permanecer em silêncio sobre o conteúdo de perguntas formuladas, em homenagem ao art. 5º, inciso LXIII, da Constituição Federal de 1988.

Assim, a boa aplicação dos direitos e garantias fundamentais, permite distinguir o Estado de Direito do Estado Policial. As Comissões Parlamentares de Inquérito têm Liberdade de inquirição das testemunhas/investigados, mas deve respeitar a regra do jogo, as quais são sempre invocadas pelos PARLAMENTARES quando estão sendo investigados.

Por último, a CPI deve exercer o seu papel constitucional, investigando fato certo e determinado em respeito ao povo Brasileiro, mas não pode rasgar a nossa Constituição Federal de 1988, pois a testemunha/investigado têm todos os direitos, inclusive o direito de ficar em silêncio quando for necessário, sob pena do STF ganhar mais protagonismo na CPI da pandemia.

RODRIGO MONTEIRO DE ALCANTARA,

ADVOGADO E PROFESSOR.

A fundamentação das decisões judiciais é um princípio fundamental do Estado Democrático de Direito, previsto no artigo 93, IX, da Constituição Federal/1988, obrigando o Poder Judiciário a fundamentar todas as suas decisões judiciais. Sucede que, infelizmente, na prática forense grande maioria das decisões judiciais não apresentam a devida e adequada fundamentação; outras com alguma deficiência, ocasionado a interposição de recursos que, consequentemente, provocam a demora na tramitação processual.

A importância da fundamentação das decisões judicias é tal que o Supremo Tribunal Federal pacificou seu entendimento no sentido de que a “fundamentação constitui pressuposto de legitimidade das decisões judiciais”.(STF, HC 80.892, rel. min. Celso de Mello, j. 16-10-2001, 2ª T, DJ de 23-11-2007; HC 90.045, rel. min. Joaquim Barbosa, j. 10-2-2009, 2ª T, DJE de 20-3-2009). Acontece que, até a nossa maior corte de justiça às vezes esquece da fundamentação das decisões judiciais, inclusive autorizando prisões que não existem no ordenamento jurídico brasileiro.

No campo do processo criminal constitucional, revela-se perigosa a deficiência, ou, a ausência de fundamentação das decisões judiciais, porque sempre está em jogo a presunção de inocência e, também, em vários casos a liberdade do cidadão. Quem milita na advocacia criminal sabe que é comum os decretos cautelares genéricos e que reproduzem o famoso artigo 312 do Código de Processo Penal, o qual é apenas um dos artigos apto à pautar a fundamentação da prisão preventiva, e que em seu texto legal apenas estão os requisitos e fundamentos cautelares para a decretação de toda prisão preventiva, onde recentemente foi modificado com o advento da lei nº 13.964/19.

A falta ou a precária de fundamentação nas decisões que decretam a prisão preventiva provocou o aumento do número de habeas corpus e recursos ordinários constitucionais nos tribunais superiores, de modo que o legislador ordinário analisou a necessidade de atualizações do Código de Processo Penal, para reproduzir na legislação processual penal, o artigo 489, §1º, do Código de Processo Civil/2015. Logo, prevendo um rol exemplificativo de decisões que devem ser consideradas não fundamentadas, para evitar na prática criminal as decisões com termos singelos e genéricos, neste sentido a jurisprudência do Tribunal da Cidadania, “No caso dos autos, a prisão preventiva da paciente foi decretada com base em fundamentos genéricos relacionados à gravidade abstrata do crime de tráfico de drogas”. (STJ, HC 472.419/SP, Rel. min. Ribeiro Dantas, 5ªT, julgado em 06/11/2018, DJe 13/11/2018).

O novel artigo 315, do Código de Processo Penal/1941, introduzido pela lei nº 13.964/19, vem ao encontro do artigo 93, IX, da Carta Magna de 1988, no sentido de exigir que toda decisão que decrete, substitua ou denegue a prisão preventiva seja sempre motivada e fundamentada. 

É de bom livre ressaltar, que as recentes alterações na legislação processual penal e a Recomendação nº 62/2020 do conselho nacional de justiça, portanto, trazem novos valores para as discussões criminais, levando-se em conta os efeitos deletérios da prisão para a pessoa humana, principalmente em tempos de crises sanitárias (COVID-19), o que torna a já excepcional medida de prisão preventiva, ainda mais excepcional.

Assim, para que um decreto cautelar seja considerado fundamentado, o magistrado deve percorrer um caminho longo, isto é, analisar o cabimento da prisão preventiva (artigo 313, do CPP), os requisitos e fundamentos cautelares (artigo 312, CPP), demonstrar que são inadequadas ou insuficientes as medidas cautelares diversas da prisão, por força do artigo 310, inciso II, parte final, do CPP e artigo 282, §6º, do CPP e por último justificar de maneira expressa para a excepcional inobservância do contraditório prévio.

Rodrigo Monteiro de Alcantara

Advogado e Professor.