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De acordo com os dicionários de Língua Portuguesa, o vocábulo “custódia” tem como uma de suas acepções a “guarda, preservação ou proteção de algo ou alguém”. É um conceito objetivo, mas que, especialmente nos últimos anos, vem assumindo identificação com um instituto completamente distinto, passando a representar, não qualquer tipo de segurança, mas grande perigo. 

O fenômeno advém de um elemento do Direito Penal que há muito extrapolou as discussões jurídicas e se projetou para o cotidiano da sociedade: a audiência de custódia, à qual se tem associado a prematura e indiscriminada soltura de criminosos presos em flagrante.

Prevista no item “5” do artigo sétimo da Convenção Americana de Direitos Humanos – o Pacto de São José da Costa Rica – e no artigo 9ª, item “3”, do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, a audiência de custódia consiste no direito estabelecido à pessoa presa em flagrante de “ser conduzida, sem demora, à presença de um juiz ou outra autoridade autorizada pela lei a exercer funções judiciais”, para que possa se submeter a julgamento “dentro de um prazo razoável ou ser posta em liberdade, sem prejuízo de que prossiga o processo”. O segundo dispositivo igualmente preconiza que “a prisão preventiva de pessoas que aguardem julgamento não deverá ser regra geral”.

Embora tenha sido incorporado ao Direito brasileiro desde 1992, por meio dos Decretos nºs 592 e 678, promulgados, respectivamente, pelos Presidentes Fernando Collor e Itamar Franco, o regramento permaneceu sem maiores destaques até o início de 2015, quando o Conselho Nacional de Justiça resolveu alterar a interpretação que vigorava sobre o instituto. Se, até então, a apresentação do preso à autoridade judicial vinha sendo feita dentro das possibilidades de cada estruturação estadual do Poder Judiciário, a partir dessa nova interpretação isso deveria ser feito em curtíssimo espaço de tempo. A prática foi iniciada em São Paulo e rapidamente se espalhou pelo país, sendo normatizada em dezembro do mesmo ano, pela Resolução nº 213 do CNJ, impondo que todo preso em flagrante seja apresentado à autoridade judicial em até 24 horas, a fim de se avaliar as condições e a necessidade da prisão, bem assim o respeito aos seus direitos pessoais.

Teoricamente, o instituto encontraria justificativa na coibição de abusos policiais ou mesmo judiciários, para que prisões ilegais não fossem mantidas. Na prática, porém, assumiu contornos completamente distintos.

A questão é que a opção impositiva pela audiência de custódia no Brasil não deriva de legítimo instrumento de fiscalização sobre eventuais excessos policiais, mas da simples necessidade de esvaziar estabelecimentos prisionais. É a mesma matriz da qual surgiu a verdadeira idolatria brasileira por penas alternativas, para que a relação do bandido com a cadeia seja exceção, e não a regra.

Por essa sistemática, o resultado das audiências de custódia tem sido a larga preponderância da soltura dos presos em flagrante, muitas vezes sob exigências inócuas. Dos que são soltos, incontáveis são os que se valem disso para simplesmente voltar a delinquir. Inúmeros, também, se tornaram os casos em que são presos de novo, e novamente soltos, alimentando a máxima cíclica de que “a polícia prende e a Justiça solta”.

Não por outra razão, o instituto se tornou alvo de forte crítica social e, até mesmo, policial. Se convolou no símbolo da impunidade brasileira, retrato de um sistema jurídico-punitivo falido, no qual a inconveniência política de construir presídios produz a aberração do simplesmente não prender, para que não se tenha superlotações, deixando os criminosos junto à sociedade, onde escolhem livremente suas vítimas.

Temos, assim, uma realidade em que ao preso em flagrante é reservada a máxima custódia contra abusos, mas, com a proteção da sociedade, não parece haver qualquer legítima preocupação.  Não é aleatório, portanto, que cresça a sensação de que eles, os bandidos, é que estão verdadeiramente soltos, e nós, os cidadãos, cada vez mais presos – e sem custódia alguma.