QUEM DEVE ASSINAR O EDITAL DE LICITAÇÃO ?

 

 

                        Um dos questionamentos mais polêmicos na seara da licitação consiste em identificar o agente público responsável pela elaboração e assinatura do Edital de licitação.

                        A princípio, não parece conveniente que o pregoeiro seja o funcionário encarregado da elaboração do instrumento convocatório e, consequentemente, da sua assinatura. É necessário ressaltar que não consta no rol de atribuições do pregoeiro e da Comissão Permanente de Licitação tal encargo, conforme se extraí do art. 6º, inciso XVI, e do art. 51 da Lei nº 8.666/93, que restringem a atuação desses agentes a receber, examinar e julgar todos os documentos e procedimentos relativos às licitações e ao cadastramento de licitantes, sendo que, dentre esses documentos, constam os de habilitação e proposta.

                        Ora, se entre as atribuições exclusivas do pregoeiro não consta a responsabilidade pela elaboração e assinatura do Edital, não lhe cabe, em tese, fazê-lo. O Tribunal de Contas da União (TCU) vem pacificando esse entendimento, conforme colecionamos abaixo:

TCU – Acórdão 2.389/2006 – Plenário - O pregoeiro não pode ser responsabilizado por irregularidade em edital de licitação, já que sua elaboração não se insere no rol de competências que lhe foram legalmente atribuídas.

E ainda:

TCU – Acórdão 687/2007 - Cabe destacar que o caput do referido art. 51 traz as atribuições da comissão permanente de licitação – a qual expomos alhures – dentre as quais não se encontra a definição do objeto. Ademais, o seu §3º, transcrito, estipula a responsabilidade pelos atos praticados pela comissão. Ora, se o ato de definição do objeto da licitação não foi praticado pela comissão, essa não pode ser responsabilizada sob tal fundamento, não ocorrendo, no caso, a subsunção do fato à norma.

 

                        Assim o pregoeiro, caso elabore o Edital de licitação, estará se responsabilizando por uma atribuição que não lhe incumbe. Uma decisão de 2005 do TCU merece atenção, pois recomenda que o ato sob comento não seja praticado pelo pregoeiro, conforme abaixo:

Restrinja à Comissão de Licitação a atribuição de apreciação das impugnações de editais de licitação, por ser dessa a competência legal para realizar o processamento e julgamento das propostas dos licitantes, nos termos dispostos no art. 51 da Lei 8.666/1993. Acórdão 135/2005 Plenário.

 

                        Porém, se o pregoeiro não é o responsável pela elaboração do Edital de Licitação e de sua assinatura, quem seria o encarregado?

                        A lei geral de licitações, em seu art. 40 § 1º, diz que a autoridade competente deverá assinar o Edital; no mesmo sentido, o art. 3º da Lei nº 10.520/2002 dispõe que a autoridade competente definirá o objeto do certame, as exigências de habilitação, os critérios de aceitação da proposta, as sanções de inadimplemento, as cláusulas do contrato e os prazos de fornecimento de bens ou serviços. Assim, diante de tais assertivas, o responsável pela elaboração e assinatura do Edital não é o Pregoeiro            

            Todavia, na prática, quem acaba cumprindo a missão de elaborar o instrumento convocatório e sua respectiva assinatura é o pregoeiro ou o presidente da comissão de licitação, sob a justificativa, na maioria das vezes, de que não existe pessoal disponível e apto para exercer essa tarefa e de que a autoridade competente, entre tantas funções que lhe cabem, não possui conhecimento técnico e nem tempo para a elaboração do Edital. Assim, a autoridade responsável acaba “passando a bola” para o agente público encarregado de dirigir a licitação, ou seja, para o pregoeiro ou presidente da CPL, que já vivencia este mister cotidianamente.

                        Na realidade, já que é a autoridade competente a responsável pelo Edital e por sua assinatura, o pregoeiro que acumular tais funções será responsabilizado, respondendo administrativa, civil e penalmente por qualquer irregularidade decorrente desse instrumento.

 

 

Referências Bibliográficas

 

BRASIL. Lei Federal nº 8.666, de 21 de junho de 1993. 

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8666cons.htm

 

  BRASIL. Tribunal de Contas da União. Acórdão 2.389/2006 - Plenário) 

  http://www.tcu.gov.br>

 

BRASIL. Tribunal de Contas da União. Acórdão 687/2007 - Plenário) 

  http://www.tcu.gov.br>

 

BRASIL. Tribunal de Contas da União. Acórdão 135/2005 - Plenário) 

  http://www.tcu.gov.br>

 

 

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LICITAÇÃO DESERTA

                 Nem sempre a finalidade de uma licitação é alcançada. Não é incomum que a fase externa da licitação deixe de ser concluída, o que se verifica, muitas vezes, quando há falta de interesse no certame por parte dos possíveis concorrentes. Tal fato poderá ensejar inúmeros efeitos, inclusive aquele que diz respeito ao que chamamos de “licitação deserta”.

                   Estamos diante da licitação deserta “quando não acudirem interessados à licitação anterior e esta, justificadamente, não puder ser repetida sem prejuízo para a Administração, mantidas, neste caso, todas as condições preestabelecidas”, consoante estabelecido no art. 24, V, a Lei nº 8.666/93.

                   O dispositivo em análise merece cautela, pois, para que ocorra a contratação direta ocasionada por uma licitação deserta, é imprescindível que conste nos autos do processo administrativo que a repetição do certame resultaria em risco ou prejuízo para a Administração Pública, senão vejamos: O art. 24, inc. V, da Lei 8.666/1993 (licitação deserta) só pode ser utilizado como fundamento para a contratação direta caso o certame não possa, justificadamente, ser repetido sem prejuízo para a Administração:

                  " Tomada de contas especial foi instaurada pela Secretaria Nacional de Segurança Pública do Ministério da Justiça – (Senasp/MJ), devido a irregularidades verificadas na aplicação dos recursos oriundos do Convênio nº 131/2001, por meio do qual foram repassados recursos federais à Secretaria de Estado de Segurança Pública de Roraima para a aquisição de veículos, mobiliários, eletroeletrônicos e equipamentos de informática para aparelhamento das polícias nas áreas circunvizinhas da fronteira Brasil/Guiana e Brasil/Venezuela, no âmbito do Plano Nacional de Segurança Pública. Dentre tais irregularidades, constou suposta contratação direta indevida da empresa Motoka Veículos e Motores Ltda., com fundamento no art. 24, inc. V, Lei 8.666/1993, em razão de a tomada de preços nº 91/2002 – (TP 91/2002), promovida anteriormente, ter sido declarada deserta. O relator, ao analisar a matéria, destacou, inicialmente, que, “o art. 24, inciso V, da Lei n. 8.666/1993 – somente pode ser empregado no caso de não acudirem interessados à licitação anterior e se o certame, justificadamente, não puder ser repetido sem prejuízo para a Administração”. E, no caso da TP 91/2002, não se vislumbraria, nos autos, evidências de que os requisitos pertinentes à contratação direta foram observados, sobretudo porque não foi demonstrada a inviabilidade da repetição do certame nem a potencialidade de eventual prejuízo à Administração, se ocorresse nova licitação. Ainda para o relator, “havia tempo hábil para a repetição do certame”, pois “o prazo para a execução do objeto pactuado era até 31/05/2003 e a declaração de licitação deserta se deu em 13/11/2002, portanto, à época, dispunha-se de mais de seis meses para refazer o torneio licitatório”. Desse modo, votou, por essa e outras razões, pela irregularidade das contas, com aplicação de multa aos responsáveis, no que contou com a anuência do colegiado. Acórdão n.º 342/2011-1ª Câmara, TC-020.078/2009-4, rel. Min-Subst. Marcos Bemquerer Costa, 25.01.2011."

 

                   Destarte, vale lembrar que o agente público deverá demonstrar a ocorrência de todos os requisitos contidos no dispositivo legal para realizar a contratação direta na hipótese da ocorrência anterior de licitação deserta, ou seja: realização de licitação anterior, comprovação da ausência de interessados, justificativa da impossibilidade de repetição do certame sem que ocorra prejuízo ou risco para a Administração Pública e, por fim, a manutenção de todas as condições preestabelecidas no edital.

                   Por derradeiro, vale lembrar que não é possível utilizar o disposto no art. 24, inciso V, da Lei nº 8.666/93 no caso da modalidade “convite”.

 

 

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

 

BRASIL. Lei Federal nº 8.666/93, de 21 de junho de 1993. Disponível em : http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8666cons.htm. Avesso em :01.12.2014.

BRASIL. Tribunal de Contas da União. Acórdão n° 342/2011 – Plenário. Disponível em:<http://www.tcu.gov.br>. Acesso em: 01.12.2014.

 

 

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A Importância do Termo de Referência nas Contratações Públicas

                Antes de adentramos a temática proposta, é necessário conceituar o que vem a ser “Termo de Referência” (TR). O Decreto Federal nº 3.555/00, em seu art. 8º, inciso II, aduz:

O termo de referência é o documento que deverá conter elementos capazes de propiciar a avaliação do custo pela Administração, diante de orçamento detalhado, considerando os  preços praticados no mercado, a definição dos métodos, a estratégia de suprimento e o prazo de execução do contrato.

               Além dessa definição, encontramos uma explicitação exaustiva do conceito em pauta no art. 9º, § 2º, do Decreto nº 5.450/05: O termo de referência é o documento que deverá conter elementos capazes de propiciar avaliação do custo pela administração diante de orçamento detalhado,   definição dos métodos, estratégia de suprimento, valor estimado em planilhas de acordo com o preço de mercado, cronograma físico-financeiro, se for o caso, critério de aceitação do objeto, deveres do contratado e do contratante,  procedimentos de fiscalização e gerenciamento do contrato, prazo de execução  e sanções, de forma clara, concisa e objetiva.

               Como podemos observar, o termo de referência é uma ferramenta imprescindível para a administração pública e, na maioria das vezes, o êxito de uma licitação é verificado na constatação de que o termo de referência foi bem elaborado.

               Tal é a importância do TR nos processos licitatórios que o próprio Tribunal de Contas da União já se manifestou, inúmeras vezes, em relação a este tema, senão vejamos:

O projeto básico ou termo de referência dotam o processo licitatório de maior transparência e dão mais segurança ao gestor de que está contratando o produto conforme necessita, além de permitir que o licitante tenha informações e elementos necessários à boa elaboração das propostas. Já o orçamento estimado em planilhas de preços unitários serve de balizamento para a análise das propostas das licitantes, e é um importante instrumento para a análise de possíveis repactuações. Assim, a ausência ou fragilidades nesses procedimentos pode prejudicar o processo licitatório (TCU. Acórdão 768/2013 – Plenário).

              Na verdade, não existe fórmula para a elaboração do TR, todavia, alguns critérios devem ser observados pelo requisitante, tais como: objeto da contratação descrito de forma clara e objetiva; motivação para a aquisição dos bens ou a contratação dos serviços; especificações técnicas, prazo de entrega ou de execução do serviço; garantias; obrigações da contratante e da contratada; qualificação técnica, sanções, critério de avaliação das propostas, dentre outros.

              Contudo, lamentavelmente, a prática demonstra que os gestores encontram sérias dificuldades no processo de criação do TR, sendo necessário lembrar que, na maioria das vezes, a origem do problema é o desconhecimento das especificações técnicas do próprio objeto a ser contratado.

            Sem dúvida, a elaboração do TR é uma atividade complexa e multissetorial, que necessita do envolvimento de vários agentes públicos e técnicos na sua confecção, tendo em vista que o gestor ou a unidade requisitante não dominam o conhecimento das especificações técnicas entre a gama de bens e serviços necessários ao desenvolvimento das suas tarefas e finalidades.

             Para quem milita nessa área do direito, é comum e até mesmo corriqueiro se deparar com termos de referência mal elaborados, com exacerbado subjetivismo, sem as especificações necessárias ou com especificações incoerentes. Exemplo disso foi o TR que instruiu o pedido visando à aquisição de 800 cadeiras formulado por determinada Secretaria de Município do interior de Alagoas. No TR constava apenas o objeto “cadeiras”, sem qualquer especificação. O gestor não informava que tipo de cadeiras pretendia adquirir, qual o material a ser empregado na fabricação das cadeiras, se elas deviam ter base giratória ou não, qual a altura e a largura desejadas, qual o revestimento, se deviam ter encosto anatômico, qual a cor e tudo o mais. Acontece que todas essas informações eram necessárias para que fossem compradas cadeiras que atendessem as necessidades da administração. Assim, sem o cuidado necessário, o resultado dessa compra, caso fosse levada adiante, seria, fatalmente, a aquisição de cadeiras de plástico, as mais baratas do mercado, pois a regra é a licitação do tipo “menor preço”, ou seja, ganha a empresa que ofertar o menor valor e, consequentemente, sem a especificação completa, o prejuízo seria enorme para o Município.

          Observamos, por fim, que o sucesso da licitação depende de um termo de referência bem elaborado, pois o TR é uma ferramenta crucial para garantia de uma boa contratação, devendo ser construído de forma cuidadosa para que o objetivo da licitação seja alcançado.

Referências Bibliográficas

BRASIL. Decreto Federal nº 3.555, de 08 de agosto de 2000. http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/d3555.ht

BRASIL. Decreto Federal nº 5.450, de 31 de maio de 2005. http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2004-2006/2005/decreto/d5450.htm

BRASIL. Tribunal de Contas da União. Acórdão n° 768/2013 – Plenário) http://www.tcu.gov.br>


 


 


 


 


 


 


 


 


 


 

 

 

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