Da ilegalidade quanto à exigência de tempo de experiência ou de exercício da função para profissionais na execução do objeto da licitação, para fim de qualificação técnico-profissional.

Via de regra, o entendimento do Tribunal de Contas da União é desfavorável à possibilidade de exigência, no instrumento convocatório, de tempo de formação acadêmica ou de experiência profissional para fins de qualificação técnico-profissional, conforme segue abaixo:

 

Art. 30. A documentação relativa à qualificação técnica limitar-se-á a:

I - registro ou inscrição na entidade profissional competente;

II - comprovação de aptidão para desempenho de atividade pertinente e compatível em características, quantidades e prazos com o objeto da licitação, e indicação das instalações e do aparelhamento e do pessoal técnico adequados e disponíveis para a realização do objeto da licitação, bem como da qualificação de cada um dos membros da equipe técnica que se responsabilizará pelos trabalhos;

III - comprovação, fornecida pelo órgão licitante, de que recebeu os documentos, e, quando exigido, de que tomou conhecimento de todas as informações e das condições locais para o cumprimento das obrigações objeto da licitação;

IV - prova de atendimento de requisitos previstos em lei especial, quando for o caso.

 

                         Como podemos verificar, o rol de documentos que podem ser exigidos, de acordo com o art. 30 da Lei nº 8.666/93, é taxativo, o que obsta a criação de sobrecomandos pelo órgão administrativo interessado. Esse é posicionamento mais recente do TCU, senão vejamos:

                           O TCU apreciou relatório de auditoria realizada, no âmbito de Fiscalização de Orientação Centralizada (FOC),“com o objetivo de detectar a ocorrência de irregularidades em contratações públicas selecionadas a partir de classificação de riscos realizada por modelo probabilístico de análise de dados”, ocasião em que se avaliou a regularidade da contratação de empresa pela Superintendência Regional do Dnit no Estado de Goiás e no Distrito Federal, “conforme seleção efetuada com base nos critérios adotados no aludido modelo probabilístico de risco”. O relator do processo identificou a seguinte impropriedade em um dos editais de pregão eletrônico analisados: “exigência de comprovação, para fim de qualificação técnica-profissional, de tempo de experiência ou de exercício em função dos profissionais a serem disponibilizados pela licitante para a execução do objeto, configurando infração ao disposto no art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, e nos arts. 3º, §1º, inciso I, e 30, §§ 1º, 3º e 5º, da Lei 8.666/1993”. O relator ressaltou que, em decisão recente (Acórdão 3.356/2015-Plenário), o TCU entendera“que exigências relativas ao tempo de formação acadêmica e de experiência profissional somente são aceitáveis como requisito de habilitação em licitações se acompanhadas de justificativa expressa, no instrumento convocatório, que demonstre a imprescindibilidade de tais condições à execução do objeto”. Contudo, afirmou que, em outras decisões (tais como o Acórdão 727/2012-Plenário), o TCU adotara“uma linha de entendimento ainda mais restritiva, no sentido de que exigência de comprovação, para fim de qualificação técnica, de tempo de experiência dos profissionais a serem disponibilizados pela licitante afronta o disposto no art. 30, § 5º, da Lei 8.666/1993”. O relator posicionou-se conforme “essa segunda linha de entendimento, considerando que o rol de exigências de habilitação previstos na Lei de Licitações e Contratos é numerus clausus”. Por fim, ponderou que “é de se perquirir a efetividade de tais disposições editalícias, pois o tempo de formação profissional ou o tempo de registro nos conselhos profissionais não garante nem o efetivo exercício de determinada atividade nem a qualificação do profissional para o desempenho do objeto contratado”. Assim, o relator propôs cientificar o Dnit da ilegalidade dessa exigência, proposta anuída pelo Colegiado.

Acórdão 134/2017 Plenário, Auditoria, Relator Ministro Benjamin Zymler.

 

                        Assim sendo, caso o licitante inclua entre as exigências da qualificação técnica-profissional o tempo de formação acadêmica ou a experiência profissional, sem uma justificativa técnica expressa no Edital, poderá incorrer em ilegalidade, pois estará restringindo a competição no certame, o que o deixa sujeito às sanções legais.  A efetiva capacidade de um profissional no desempenho do objeto contratado não se mede pelo tempo mínimo de experiência, ou pelo registro profissional no respectivo conselho,  pois tal desempenho dependerá de múltiplos fatores, definidos já, de forma taxativa no mencionado dispositivo da Lei das Licitações, segundo o mais recente entendimento do TCU.

 

 

REFERÊNCIAS

 

BRASIL. Decreto Federal nº 3.555, de 08 de agosto de 2000. Disponível em:< http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/d3555.htm>. Acesso em: 20.03.2017.

 

BRASIL. Decreto Federal nº 5.450, de 31 de maio de 2005. Disponível em:<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato20042006/2005/decreto/d5450.htm>. Acesso em: 20.03.2017.

 

BRASIL. Tribunal de Contas da União. Acórdão n° 134/2017 – Plenário. Disponível em:<http://www.tcu.gov.br>. Acesso em: 20.031.2017.

O Decreto Emergencial e a contratação prevista no art. 24, inciso IV, da Lei das Licitações (Lei nº 8.666/93)

                 Após a posse dos novos gestores municipais, cujo primeiro mandato se inicia em 1º de janeiro de 2017, um dos primeiros problemas a ser enfrentado é encontrar a Prefeitura com estoques de medicamentos, gêneros alimentícios, materiais de limpeza e consumo zerados, com contratos vencíveis em 31 de dezembro deste ano e improrrogáveis. Encontrar uma fórmula legal de manter em funcionamento os serviços essenciais do Município até a conclusão de novos processos licitatórios visando à aquisição de bens e serviços tem sido bastante discutido nos Tribunais.  O gestor poderia confiar na possível existência de um Decreto Municipal, declarando situação de emergência no Município, e contratar todos os bens e serviços com base no art. 24, inciso IV, da Lei nº 8.6666/93?

 

            Nesse sentido, reza o art. 24, IV, da Lei das Licitações, in verbis:

“Art. 24.  É dispensável a licitação:

[...];

IV - nos casos de emergência ou de calamidade pública, quando caracterizada urgência de atendimento de situação que possa ocasionar prejuízo ou comprometer a segurança de pessoas, obras, serviços, equipamentos e outros bens, públicos ou particulares, e somente para os bens necessários ao atendimento da situação emergencial ou calamitosa e para as parcelas de obras e serviços que possam ser concluídas no prazo máximo de 180 (cento e oitenta) dias consecutivos e ininterruptos, contados da ocorrência da emergência ou calamidade, vedada a prorrogação dos respectivos contratos;”

 

                        A princípio, não parece suficiente a existência do aludido Decreto para o Gestor abrir processos emergenciais a torto e a direito. Aliás, essa prática vem sendo utilizada há décadas, e vários gestores foram penalizados pela inobservância de exigências legais que circundam as contratações emergenciais. O Tribunal de Contas da União - TCU se pronunciou recentemente acerca disto, senão vejamos:

Auditoria realizada na Prefeitura Municipal de Araripina/PE, em virtude de possíveis irregularidades na aplicação de recursos públicos federais noticiadas ao TCU pelo procurador-geral do Ministério Público de Contas do Tribunal de Contas do Estado de Pernambuco, tratou, entre outras ocorrências, da contratação emergencial de empresas por dispensa de licitação para prestação de serviços de transporte escolar, fundamentada no art. 24, inciso IV, da Lei 8.666/1993, que adotara como motivação expressa o Decreto Municipal 352/2009 (declarara situação de emergência municipal). Incialmente, destacou o relator que, conforme verificado na etapa processual anterior, “as motivações que ensejaram a prolação do decreto não se enquadram na caracterização de emergência para fins de dispensa de licitação descrita no art. 26 da Lei de Licitações”. Ao analisar o mérito, após audiência dos responsáveis, dissentiu o relator da proposta da unidade técnica especificamente quanto ao entendimento de que a emissão de pareceres jurídicos favoráveis à contratação por dispensa de licitação não constituiria erro grosseiro. Destacou que “a mera existência de decreto municipal caracterizando a situação do município como emergencial não é suficiente para enquadrar as contratações nos requisitos da Lei 8.666/1993 para dispensa de licitação. Era de se esperar que os pareceristas verificassem, no caso concreto, se os fatos que permeavam as dispensas de licitação se amoldavam, realmente, a alguma das hipóteses de dispensa da Lei de Licitações, o que não ocorreu”. Nesse sentido, explicou o relator que “o Decreto 352/2009, utilizado como fundamento para as dispensas de licitação, possuía como causa a estiagem prolongada na região e a suposta desordem em que se encontrava o município quando a nova gestão assumiu a sua dianteira. Nos termos do decreto, os prejuízos aos serviços de educação consistiam na precariedade de parte do mobiliário das escolas e na destruição total da frota de apoio às ações educacionais”. Entretanto, prosseguiu, a equipe de auditoria constatara que, “nos anos anteriores, a prestação de serviço de transporte escolar dava-se por meio de motoristas autônomos contratados e, portanto, independia da frota do município”. Acrescentou o relator que o parecer favorável a uma das contratações era ainda mais falho, considerando-se que já havia sido realizada contratação por dispensa para o mesmo fim, e que, durante o período de execução do contrato anterior, “não foram adotadas providências para a regularização da situação do transporte escolar no município de forma mais definitiva”. Por essas razões, acolhendo proposta do relator, o Plenário decidiu aplicar também aos pareceristas a multa prevista no art. 58, inciso II, da Lei 8.443/1992.

Acórdão 2504/2016 Plenário, Auditoria, Relator Ministro Bruno Dantas.

 

                        Como podemos perceber, a mera existência de Decreto Municipal que declare a situação de emergência não é suficiente para a dispensa prevista no art. 24, inciso IV, da Lei nº 8.666/93, pois a Administração Pública deverá verificar se os fatos que justificam a contratação extraordinária, embasada no referido diploma administrativo-legal, se amoldam, de fato e incontestavelmente, à hipótese de dispensa de licitação. Verificada a inobservância do marco legal nas contratações diretas, os responsáveis estão sujeitos à aplicação da multa prevista no art. 58, inciso II, da Lei nº 8.443/1992.

                       

Referências Bibliográficas

 

BRASIL. Lei Federal nº 8.666, de 21 de junho de 1993. 

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8666cons.htm

 http://portal.tcu.gov.br/jurisprudencia/boletins-e-informativos/informativo-de-     licitacoes-e-contratos.htm

A EXCEPCIONALIDADE DO PAGAMENTO ANTECIPADO NOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS

                           Diferentemente do que é praticado em uma relação contratual entre particulares onde, via de regra, se paga primeiro e apenas depois do referido pagamento se entrega o bem ou serviço, na esfera pública acontece justamente o inverso, ou seja, o pagamento antecipado é vedado e apenas em raríssimas situações é possível a quebra desta regra.

 

                        Como sabemos, à Administração Pública possui prerrogativas  diante das contratações e uma delas é a de realizar o pagamento após a entrega do bem ou da realização do serviço, evitando o chamado "calote" ou de beneficiamentos ilícitos.  Todavia, para tal regra existe exceção e o Tribunal de Contas da União já se posicionou sobre tal possibilidade inúmeras vezes.  A mais recente decisão r. Tribunal foi o Acórdão nº 4143/2016 que assim consagra:

 

 

 

Tomada de Contas Especial fora instaurada em razão da impugnação total das despesas realizadas com os recursos de convênio celebrado pelo Ministério da Integração Nacional com o município de Colniza/MT, para a pavimentação de ruas e avenidas do referido ente federativo. Ao apreciar o mérito, o relator afirmou nãoproceder a alegação do ex-prefeito de que os pagamentos realizados à empresa contratada estariam amparados no contrato formalizado, que continha previsão de adiantamento de 10% do valor contratado para realização de mobilização inicial da obra, na medida em que o valor da nota fiscal emitida pela empresa correspondeu a 38,09% do valor global pactuado. Além disso, consignou que o relatório da CGU apontara a ausência de execução dos serviços, pois os serviços que deveriam ter sido realizados pela empresa contratada teriam sido efetuados com maquinário e pessoal da prefeitura. Por fim, ressaltou o relator a ilegalidade da previsão contratual de pagamento antecipado. Nessa esteira, lembrou o Acórdão 1.341/2010 Plenário, segundo o qual “são três os requisitos exigidos para a realização dos pagamentos antecipados: i) previsão no ato convocatório; ii) existência, no processo licitatório, de estudo fundamentado comprovando a real necessidade e economicidade da medida; e iii) estabelecimento de garantias específicas e suficientes, que resguardem a Administração dos riscos inerentes à operação”, o que não fora observado pela prefeitura do município convenente. Diante disso, propôs julgar irregulares as contas do ex-prefeito e da empresa contratada, imputando-lhes o débito apurado e sancionando-lhes com a multa prevista no art. 57 da Lei 8.443/1992, o que foi acolhido pelo Colegiado. 

Acórdão 4143/2016 Primeira Câmara, Tomada de Contas Especial, Relator Ministro Benjamin Zymler.

 

 

 

Outrossim,  o Art. 40 da Lei Geral de Licitações assim prevê :

 

 “Art. 40. O edital conterá no preâmbulo o número de ordem em série anual, o nome da repartição interessada e de seu setor, a modalidade, o regime de execução e o tipo da licitação, a menção de que será regida por esta lei, o local, dia e hora para recebimento da documentação e proposta, bem como para início da abertura dos envelopes, e indicará, obrigatoriamente, o seguinte:

 

 (...)

 

XIV — condições de pagamento, prevendo:

 

(...)

 

 d) compensações financeiras e penalizações, por eventuais   atrasos, e descontos, por eventuais antecipações de pagamentos”. (destaquei).

 

 

 

                   Como podemos observar os requisitos para que seja possível o pagamento antecipado são a previsão no ato convocatório, a  existência, no processo licitatório, de estudo fundamentado comprovando a real necessidade e economicidade da medida e o estabelecimento de garantias específicas e suficientes, que resguardem a Administração dos riscos inerentes à operação.  Entendemos que só é possível a quebra da regra na existência concomitantes das três situações e na ocasião onde deve ser demonstrado justificadamente o interesse público.

 

           

Referências Bibliográficas

 

BRASIL. Lei Federal nº 8.666, de 21 de junho de 1993. 

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8666cons.htm

 

http://portal.tcu.gov.br/jurisprudencia/boletins-e-informativos/informativo-de-licitacoes-e-contratos.htm

RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DAS EMPRESAS NA HIPÓTESE DE SUPERFATURAMENTO NOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS

         O combate à corrupção tornou-se uma ação contínua e permanente do Estado. Surgem, frequentemente, leis, medidas, posturas e pelejas visando à punição  dos gestores e dos seus auxiliares apanhados nas malhas da corrupção. Todavia, com base na nova postura da jurisprudência, não basta responsabilizar o gestor pela malversação dos recursos públicos: os órgãos de controle externo  e a Justiça reprimem também as empresas que, de alguma forma, se beneficiam das ações e negócios administrativos eivados de ilicitude e improbidade. O Tribunal de Contas da União (TCU) se posicionou da seguinte forma em recente julgado (Acórdão 2262/2015-Plenário, TCU 000.224/2010-3, relator Ministro Benjamin Zymler, 9.9.2015):

Tomada de Contas Especial, originada em levantamento de auditoria, apurara possível sobrepreço em contrato firmado pela Secretaria de Estado de Infraestrutura de Alagoas (Seinfra/AL) com recursos provenientes do Ministério da Integração Nacional, destinados às obras do perímetro de irrigação do Rio Bálsamo, no município de Palmeira dos Índios/AL. Realizado o contraditório, mediante citação solidária dos ordenadores de despesa da Seinfra/AL e da empresa contratada, esta última, dentre outras alegações, argumentou que “os preços de sua proposta estavam em consonância com o limite máximo do valor global fixado no orçamento elaborado pela Seinfra/AL”.

Sobre o assunto, ressaltou o relator que

Se por um lado o valor global máximo serve de parâmetro para apreciação das propostas da licitação, por outro, torna-se necessário, para que haja atendimento ao critério legal previsto no art. 43, inciso IV, da Lei 8.666/1993, ou seja, que os preços praticados na licitação e no referido orçamento reflitam os preços praticados no mercado, sob pena de não isentar de responsabilidade por eventual sobrepreço ou superfaturamento tanto o agente público que pratica o ato irregular como a empresa contratada que dele se beneficia.

Nesse sentido, prosseguiu:

Ainda que o preço orçado pela administração esteja acima dos valores passíveis de serem praticados no mercado, têm as empresas liberdade para oferecerem propostas que sabem estar de acordo com os preços de mercado. Não devem as empresas tirar proveito de orçamentos superestimados, elaborados por órgãos públicos contratantes, haja vista que o regime jurídico-administrativo a que estão sujeitos os particulares contratantes com a Administração não lhes dá direito adquirido à manutenção de erros de preços unitários, precipuamente quando em razão de tais falhas estiver ocorrendo o pagamento de serviços acima dos valores de mercado.

Em decorrência, lecionou o relator:

A responsabilização solidária do particular pelo dano resta sempre evidenciada quando, recebedor de pagamentos por serviços superfaturados, contribui de qualquer forma para o cometimento do débito, nos termos do § 2º do art. 16 da Lei 8.443/1992.

        Em tal contexto, o Plenário do TCU acolheu a proposta do relator para, dentre outras medidas, julgar irregulares as contas dos gestores responsáveis, condenando-os, solidariamente com a contratada, ao pagamento dos débitos apurados, e aplicando-lhes, ainda, a multa prevista no art. 57 da Lei 8.443/92, conforme assentado no título deste comentário.

 

                       

                   De acordo com o referido julgado, as empresas que oferecerem proposta com preço superior ao que é praticado no    mercado, independentemente da existência de erro pelo agente público na aferição de valores, na fase preliminar do processo, para se chegar à estimativa de valores a serem licitados, responderão solidariamente pelo sobrepreço, pois contribuíram para o superfaturamento dos bens ou serviços contratados, dando causa ao prejuízo ao erário.  Sem dúvida, para as empresas que trabalham com o setor público, a cautela deve ser ainda maior, pois, além das penalidades previstas na Lei nº 8.666/93, que por si só já se mostram bastante severas e podem comprometer, inclusive, a sobrevivência da empresa, os licitantes, irregularmente beneficiados, terão de devolver os valores recebidos dos cofres públicos, atualizados monetariamente e acrescidos dos juros de mora.

 

Referências Bibliográficas

BRASIL. Lei Federal nº 8.666, de 21 de junho de 1993. 

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8666cons.htm

BRASIL Lei Federal nº 10.520/02

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/l10520.htm

https://contas.tcu.gov.br/juris/SvlHighLight?key=41434f5244414f2d434f4d504c45544f2d31353035353733&sort=RELEVANCIA&ordem=DESC&bases=ACORDAOCOMPLETO;&highlight=&posicaoDocumento=0&numDocumento=1&totalDocumentos=1

A NECESSIDADE DE IDENTIFICAÇÃO DO SERVIDOR RELACIONADO À COTAÇÃO DE PREÇOS NOS PROCESSOS LICITATÓRIOS

       

 

 

                     Ao longo de mais de uma década de trabalho voltado à análise de processos licitatórios, ainda me deparo com cotações de preços realizadas sem qualquer identificação do servidor encarregado desse mister.  Tal cautela da administração é fundamental quando a cotação é feita por empresas do ramo, quando o risco de superfaturamento no orçamento estimado é mais comum. Diante disso, sugiro aos gestores que cobrem do responsável pela cotação, além da planilha de preços com o valor médio dos itens a serem licitados, devidamente assinada e carimbada, uma declaração de responsabilidade, conforme modelo abaixo.

 

PREFEITURA MUNICIPAL DE XXXXXXXXXXX – AL

SETOR DE COMPRAS DA PREFEITURA DE XXXXXXXX/AL

DECLARAÇÃO

 

                        XXXXXXXX, matrícula nº  xxxxxxxx, responsável pelo Setor de Compras da Prefeitura de xxxxxxx/AL, declara, para os fins que se fizerem necessários, ser o responsável pela cotação de preços realizada para o Pregão Presencial nº xx, Processo Administrativo nº xxxxxxx, cujo objeto é  a xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx, para atender a Secretaria de xxxxx  do Município. Declara ainda, sob as penas da lei, que tais cotações condizem com  o preço médio de mercado.

                           Outrossim, informa que cabe exclusivamente ao Setor de Compras do Município a cotação de preços e a subsequente verificação desses preços, para que se  tenha a  real estimativa do valor de mercado nas licitações e contratações com a Prefeitura Municipal de xxxxxxxx/AL.

     ____________________________

xxxxxxxxxxxxxxxxx

RG Nº xxxxxxx  SSP/AL. Mat. nº xxxxx

 

                         Lembro que a responsabilidade do funcionário público não consiste tão somente em entregar três cotações de preço do objeto da futura contratação para instruir o processo licitatório, mas também em informar à Administração Pública a média de valor monetário desse objeto na cotação de mercado .

 

GESTOR E FISCAL DO CONTRATO: atribuições e responsabilidades segundo o Tribunal de Contas da União

            A má execução contratual é um dos maiores problemas da esfera negocial na Administração Pública e tem gerado enorme prejuízo financeiro. A falta de controle na execução contratual, a ineficiência, o desperdício, os desvios e a corrupção são normalmente evidências de ausência de fiscalização no controle dos contratos administrativos. Tanto é assim que não foi à toa que o legislador brasileiro criou, por meio da Lei Geral de Licitações, a ilustre figura do Fiscal do Contrato, conforme disposto no art. 67  da Lei nº 8.666/1993:

Art.67. A execução do contrato deverá ser acompanhada e fiscalizada por um representante da Administração especialmente designado, permitida a contratação de terceiros para assisti-lo e subsidiá-lo de informações pertinentes a essa atribuição (grifo nosso).

 

                Como podemos perceber, o dispositivo supramencionado não faz alusão ao gestor do contrato. Todavia, é necessário diferenciarmos esses dois sujeitos tão comumente confundidos, eis que possuem atribuições semelhantes, não esquecendo que ambos, gestor e fiscal do contrato, devem atuar em perfeita sintonia, pois objetivam, cada um a seu tempo e modo, a perfeita execução do contrato.

 

                        O gestor do contrato é o responsável por tomar as medidas necessárias ao fiel cumprimento da avença administrativa, pois lhe incumbem as estratégias de gestão, tais como as questões relacionadas ao equilíbrio econômico-financeiro do contrato, pagamentos etc. Já a figura do fiscal do contrato fica encarregada da parte operacional do acordo administrativo, ou seja, do acompanhamento cotidiano da execução do contrato, cabendo-lhe verificar o cumprimento dos prazos e de outras condições estabelecidas pelas obrigações assumidas entre contratante e contratado, para que a Administração se certifique que está sendo executado o que efetivamente fora pactuado.

 

                         Mister frisar que a Administração tem o dever de propiciar condições necessárias para uma fiscalização satisfatória, senão vejamos:

 

O fiscal do contrato não pode ser responsabilizado, caso não possua condições apropriadas para o desempenho de suas atribuições

Demonstrado nos autos que a responsável pela fiscalização do contrato tinha condições precárias para realizar seu trabalho, elide-se sua responsabilidade”. Foi a essa uma das conclusões a que chegou o TCU ao apreciar recursos de reconsideração em sede, de originariamente, tomada de contas especial, na qual foram julgadas irregulares as contas de diversos responsáveis, relativas à execução do Plano Nacional de Qualificação do Trabalhador (Planfor), no Distrito Federal, no exercício de 1999. No caso, diversas contratações foram efetivadas, e, dentre elas, uma celebrada com o Sindicato Nacional dos Trabalhadores em Sistemas de TV por Assinatura e Serviços Especiais de Telecomunicações (Sincab), na qual se constataram diversas irregularidades graves, algumas delas imputadas à executora técnica do contrato, a quem incumbiria, segundo as normas de execução financeira e orçamentária do DF, supervisionar, fiscalizar e acompanhar a execução da avença, o que não teria sido feito, conforme as apurações iniciais levadas à efeito pelo TCU. Ao examinar a matéria, a unidade instrutiva consignou que o DF não houvera proporcionado à servidora responsável pela fiscalização da avença “condições adequadas para o desempenho de tal função, ao mesmo tempo em que sabia que eventual inexecução do contrato seria de responsabilidade desse executor técnico”. Ademais, ainda para a unidade técnica, os elementos constantes do processo indicariam não serem exequíveis as funções de executor técnico da forma determinada, tendo em conta ser perceptível a impossibilidade de uma única pessoa cumprir todas as funções que lhe foram atribuídas. Em vista da situação, a unidade técnica, com a anuência do relator, propôs a elisão da responsabilidade da recorrente, sem prejuízo da aplicação de penalidades de outros responsáveis pela gestão do Planfor, no DF, ao tempo dos fatos. Nos termos do voto do relator, o Plenário manifestou seu consentimento. Acórdão n.º 839/2011-Plenário, TC-003.118/2001-2, rel. Min. Raimundo Carreiro, 06.04.2011.

 

 

 

                     Ainda em relação às funções do fiscal do contrato, transcrevo a importante decisão do Tribunal de Contas da União acerca da temática em discussão:

 

O fiscal do contrato tem o dever de conhecer os limites e as regras para alterações contratuais definidos na Lei de Licitações, e, por conseguinte, a obrigação de notificar seus superiores sobre a necessidade de realizar o devido aditivo contratual, evitando a atestação da execução de itens não previstos no ajuste, sob pena de ser-lhe aplicada a multa do art. 58, inciso II, da Lei 8.443/92.

Em Auditoria realizada nas obras de construção da Residência para Idosos e reforma da Casa de Transição, em Niterói (RJ), custeadas mediante contrato de repasse com recursos do Departamento Penitenciário Nacional (Depen), foram apontados indícios de irregularidades na conduta do fiscal do contrato destinado à execução das obras. Realizada a audiência do responsável, o relator considerou não elidida a irregularidade relativa ao “pagamento por serviços não previstos no Contrato (...) sem o necessário aditivo contratual, em dissonância com o disposto no art. 60 da Lei 8.666/1993”. Para o relator, embora a falha seja observada frequentemente na execução dos contratos de repasse relacionados a obras em estabelecimentos penitenciários, “o caso em tela denota uma alteração de objeto tão expressiva em relação ao que foi licitado, que não poderia ter sido admitida pelo fiscal do contrato”. Acrescentou que, no caso em exame, 61,3% do valor total acumulado dos boletins de medição equivaleram a itens não previstos no contrato, sendo evidente a responsabilidade do fiscal, o qual teria atestado os boletins sem autorização superior para a execução dos novos itens. Ademais, “a inclusão desses itens deu-se por meio de uma espécie de re-ratificação do contrato feita diretamente nos boletins de medição, sem a formalização do necessário termo aditivo”. Nesse sentido, destacou o relator que “o senso de diligência exigível a um engenheiro fiscal de contrato, aqui considerado sob o conceito de homo medius, impor-lhe-ia o dever de conhecimento dos limites e regras para alterações contratuais definidos no Estatuto de Licitações, e, por conseguinte, a obrigação de notificar seus superiores sobre a necessidade de realizar o necessário aditivo contratual, em respeito à exigência estabelecida no caput do art. 60 da Lei 8.666/93”. Ainda sobre a conduta do fiscal, ressaltou que a gravidade do procedimento adotado, de apenas anotar a alteração diretamente nos boletins de medição, “foi ampliada em virtude da elevada proporção das modificações em relação ao total das medições (mais de 60%)”. Por fim, reforçou que o art. 67 da Lei 8.666/93 impõe ao fiscal do contrato “o dever de notificar seus superiores sobre eventuais ocorrências que extrapolem sua alçada decisória”. Diante do exposto pelo relator, o Tribunal decidiu, no ponto, rejeitar as justificativas apresentadas pelo responsável, aplicando-lhe a multa prevista no inciso II do art. 58 da Lei 8.443/92. Acórdão 43/2015-Plenário, TC 017.261/2011-2, relator Ministro Raimundo Carreiro, 21.1.2015.

 

 

 

                          Como vimos, os contratos administrativos necessitam de um acompanhamento diário e, diante disso, é preciso que os gestores públicos atentem para a necessidade de nomearem fiscais e gestores de contratos devidamente qualificados para a missão, além de propiciarem reais condições para uma fiscalização e acompanhamento eficientes  ao longo da realização de cada contrato em particular. 

 

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

 

BRASIL. Lei Federal nº 8.666/93, de 21 de junho de 1993. Disponível em : http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8666cons.htm. Acesso em :24.05.2016.

BRASIL. Tribunal de Contas da União. Acórdão n° 839/2011 – Plenário. Disponível em:<http://www.tcu.gov.br>. Acesso em: 25.05.2016.

BRASIL. Tribunal de Contas da União. Acórdão n° 43/2015 – Plenário. Disponível em:<http://www.tcu.gov.br>. Acesso em: 25.05.2016.

 

A CHAMADA PÚBLICA E A NECESSIDADE DE AMPLA PUBLICIDADE

É patente a dificuldade da grande maioria dos Municípios brasileiros em relação ao cumprimento da regra estabelecida no art. 14 da Lei 11.947/90, segundo a qual, do total dos recursos repassados pelo Fundo Nacional de Desenvolvimento da Educação - FNDE,  no âmbito do Programa Nacional de Alimentação Escolar - PNAE, 30% (trinta por cento), no mínimo, sejam utilizados na aquisição de gêneros alimentícios diretamente da agricultura familiar.  Em Alagoas, a realidade não é diferente - tanto que o Ministério Público Federal vem expedindo recomendações no sentido de cobrar dos gestores maior empenho nessa área, principalmente no que tange à publicidade das chamadas públicas.

                               Muito embora a maioria das prefeituras realize a publicação dos avisos da chamada pública no Diário Oficial e em jornal de grande circulação no estado, tal veículo de divulgação não tem se mostrado eficiente em virtude de a maioria dos grupos informais não ter o costume ou a prática de ler a imprensa oficial, o que torna esse meio de divulgação, no contexto sob exame, praticamente ineficaz.

                               Diante disso, o Ministério Público Federal recomenda que, além da divulgação promovida por meio do Diário Oficial, os Municípios divulguem de forma diversificada a chamada pública, afixando os respectivos editais de chamamento nas sedes das cooperativas e associações locais e nos espaços públicos de fácil acesso, como, por exemplo, as igrejas ou templos religiosos, as câmara de vereadores, as escolas da rede municipal, a sede das prefeituras etc.  Outra forma de divulgação recomendada é a utilização de todos os meios de comunicação da prefeitura, tais como carros de som, rádios e jornais locais e o endereço eletrônico da prefeitura, se for o caso. Importante frisar que os agentes públicos responsáveis passam a ter obrigação de comprovar, mediante documentos, que cumpriram a recomendação, sob pena de sofrerem ação de improbidade e demais cominações legais.

Outrossim, cumpre destacar a recente Resolução nº 04, de 02 de abril de 2015, do FNDE, que altera a redação dos artigos 25 a 32 da Resolução/CD/FNDE nº 26, de 17 de junho de 2013, no âmbito do Programa Nacional de Alimentação Escolar (PNAE).  Tal resolução, em seu art. 26, trata, também, da publicidade da chamada pública, e recomenda, entre outras medidas, a publicidade em rádios locais como forma de fazer chegar ao agricultor familiar as informações necessárias à sua participação, bem como estabelece o período mínimo de 20 (vinte) dias para o recebimento da documentação para participação da aludida chamada pública, senão vejamos:

 

Art. 26 As EEx. deverão publicar os editais de chamada pública para aquisição de gêneros alimentícios para a alimentação escolar em jornal de circulação local e na forma de mural em local público de ampla circulação, divulgar em seu endereço na internet, caso haja, e divulgar para organizações locais da agricultura familiar e para entidades de assistência técnica e extensão rural do município ou do estado. Se necessário, publique-se em jornal de circulação regional, estadual ou nacional e em rádios locais.

§1º Os editais das chamadas públicas deverão permanecer abertos para recebimento dos projetos de venda por um período mínimo de 20 dias.

                               Diante do exposto, fica claro que a publicação dos avisos da chamada pública apenas na imprensa oficial foi  considerada insuficiente. Os entes públicos deverão cumprir as recomendações do Ministério Público Federal, sob pena da imputação de responsabilidade administrativa, cível e criminal aos responsáveis.

 

Referências Bibliográficas

 

RESOLUÇÃO Nº 04, DE 02 DE ABRIL DE 2015 - FNDE http://www.mda.gov.br/sitemda/sites/sitemda/files/user_arquivos_383/https___mail.mda_.gov_.pdf

Recomendação nº 01/2016 do Ministério Público Federal - Procuradoria  da República em Alagoas.

O PODER-DEVER DA ADMINISTRAÇÃO NA NEGOCIAÇÃO DIRETA VISANDO À DIMINUIÇÃO DO PREÇO FINAL DA PROPOSTA NA MODALIDADE PREGÃO.

Uma das características do Pregão, seja na forma Eletrônica ou presencial, é a ocorrência da fase de lances, onde as empresas irão disputar o certame tentando oferecer à Administração o menor preço para o produto ou o serviço licitado. Contudo, mister ressaltar o entendimento exposto na recente decisão do Tribunal de Contas da União (TCU), na qual a corte federal de Contas aduz que a Administração tem o poder-dever de realizar a negociação direta com os licitantes, no intuito de reduzir o preço final da proposta de preços, mesmo quando, após a fase de lances, o valor da proposta da concorrente mais bem colocada estiver abaixo do valor médio de mercado constante na estimativa de preços realizada pelo Órgão Público, senão vejamos:

Nas licitações realizadas mediante pregão, constitui poder-dever da Administração a tentativa de negociação para reduzir o preço final do contrato, tendo em vista a maximização do interesse público em obter-se a proposta mais vantajosa, mesmo que eventualmente o valor da oferta tenha sido inferior à estimativa da licitação (art. 24, §§ 8º e 9º, do Decreto 5.450/05). Ainda na Representação formulada por sociedade empresária acerca de pregão eletrônico promovido pela Funasa, destinado à contratação de central de serviços (service desk) para a manutenção de equipamentos, atendimento e suporte técnico remoto e presencial aos usuários dos ativos de tecnologia da informação, a representante apontara, entre outras irregularidades, a ausência de negociação com a licitante vencedora. Questionada sobre a realização, por meio do sistema, de negociação com a licitante vencedora a fim de obter melhor proposta, nos termos do art. 24, §§ 8º e 9º, do Decreto 5.450/05, a Funasa respondera não ter procedido à negociação, alegando em sua defesa que, “de acordo com os dispositivos legais mencionados, não existe obrigatoriedade de que a pregoeira realize negociação com a licitante que ofereceu menor preço, desde que esse preço esteja abaixo do valor estimado para a contratação”. Ao analisar o ponto, o relator rebateu essa tese, ressaltando que “no pregão, constitui poder-dever da Administração a tentativa de negociação para reduzir o preço final, tendo em vista a maximização do interesse público em obter-se a proposta mais vantajosa, mesmo que eventualmente o valor da oferta tenha sido inferior à estimativa da licitação. Nesse sentido, os Acórdãos 3.037/2009 e 694/2014, ambos do Plenário”. Confirmada a falha, o Tribunal, alinhado ao voto do relator, decidiu dar ciência à Funasa da irregularidade relativa à “não realização, por meio do sistema, de negociação com a licitante vencedora a fim de obter melhor proposta, em afronta ao art. 24, §§ 8º e 9º, do Decreto 5.450/2005, e à jurisprudência do TCU, conforme Acórdãos 3.037/2009 e 694/2014, ambos do Plenário”. Acórdão 2637/2015-Plenário, TC 013.754/2015-7, relator Ministro Bruno Dantas, 21.10.2015.

Tal posição desse respeitável Tribunal sustenta que a função do pregoeiro não se resume em comandar ou dirigir a fase de lances, não apenas isso. O pregoeiro deverá tentar diminuir, obrigatoriamente, os valores ofertados pela empresa mais bem classificada, através de uma negociação direta, sob pena de afrontar o dispositivo previsto no art. 24, §§ 8º e 9º, do Decreto 5.450/05. Por meio dessa negociação, a Administração poderá obter – e para tanto se esforçará - uma proposta ainda melhor.

Diante do exposto, é recomendável que o pregoeiro realize, ao final da fase de lances, a negociação direta e faça constar em ata, inclusive, esse procedimento com o licitante mais bem classificado, com vistas a comprovar a busca pela proposta mais vantajosa para a Administração.

 


 

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS


 

BRASIL. Lei Federal nº 8.666/93, de 21 de junho de 1993. Disponível em : http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8666cons.htm. Avesso em :05.01.2016.

BRASIL. Tribunal de Contas da União. Acórdão n° 2637/2015 – Plenário. Disponível em:<http://www.tcu.gov.br>. Acesso em: 05.01.2016.


 


 

A DIVULGAÇÃO OBRIGATÓRIA DO PREÇO DE REFERÊNCIA

Dúvida bastante comum entre os profissionais que trabalham com licitação é a questão da obrigatoriedade de divulgação do preço de referência no Instrumento Convocatório para a modalidade Pregão. Afinal, seria mera discricionariedade da Administração divulgar o preço de referência nos Editais? Ao menos para o Tribunal de Contas de União, este questionamento está pacificado. De acordo com recente publicação no “Informativo de Licitações e Contratos” do sítio do TCU, mais precisamente o nº 675, a divulgação em editais é, sim, obrigatória quando for utilizado como critério de aceitabilidade das propostas .

 

É obrigatória a divulgação do preço de referência em editais de licitação, na modalidade pregão, quando for utilizado como critério de aceitabilidade das propostas. Representação formulada por sociedade empresária apontara possíveis irregularidades em pregão eletrônico realizado pelo Comando Logístico do Exército (Colog), tendo por objeto o registro de preços para a aquisição de materiais de intendência (fardamento, coturno, gorro, espora e cobertor). Em síntese, alegara a representante ter sido irregularmente desclassificada para o item 3 do certame (coturno), após a fase de lances, “mesmo tendo ofertado o menor preço, em razão de a sua proposta ter se mostrado superior ao valor estimado para a contratação”. Ademais, destacara que “teria solicitado ao pregoeiro a informação quanto ao preço de referência, mas que ela lhe foi negada sob o argumento de que a publicidade do preço de referência consistiria em mera faculdade da administração”. O relator, após a realização das oitivas regimentais, anotou que a controvérsia derivava de “intelecções distintas sobre o alcance do Acórdão 392/2011-TCU-Plenário, que pugnara pela obrigatoriedade da divulgação do preço de referência em editais de licitação, na modalidade pregão, quando esse preço for utilizado como critério de aceitabilidade de preços”. A propósito, transcreveu excerto do voto condutor do aludido julgado, no qual se lê: “É claro que, na hipótese de o preço de referência ser utilizado como critério de aceitabilidade de preços, a divulgação no edital é obrigatória. E não poderia ser de outra maneira. É que qualquer regra, critério ou hipótese de desclassificação de licitante deve estar, por óbvio, explicitada no edital, nos termos do art. 40, X, da Lei nº 8.666/1993”. Considerou, assim, procedente a irresignação da representante, já que “quando erigido a critério de aceitabilidade, o preço de referência deve ter divulgação prévia e obrigatória, na forma da lei e como corolário, mesmo, do princípio do julgamento objetivo (v. g.: Acórdão 392/2011-Plenário), de sorte que haveria de constar, do edital do Pregão Eletrônico nº 39/2014, o preço referencial adotado pelo Colog, vez que se tratava, no presente caso, de critério de aceitabilidade de preços”. No caso concreto, aduziu, “o pregoeiro do Comando Logístico do Exército, ao interpretar o Acórdão 392/2011-Plenário, se ateve à condição geral contemplada no aresto do TCU, que faculta a divulgação do valor orçado e dos preços referenciais no edital do pregão, esquecendo que essa faculdade subsistiria apenas no caso de o preço referencial não funcionar como critério de aceitabilidade de preços”. Nesse sentido, prosseguiu, “houve, sim, prejuízo à licitante até então vencedora do certame e, também, ao interesse público, já que a fase de negociação das propostas foi conduzida sem a clara e prévia definição do preço usado como critério de aceitabilidade, a despeito de o pregoeiro até ter dado oportunidade às licitantes (cujas propostas ficaram acima do preço de referência) para que, respeitada a ordem classificatória, reduzissem os seus lances até um patamar inferior ao valor referencial, o qual, todavia, não estava clara e previamente declarado no certame”. Assim, acolheu o colegiado a proposta da relatoria, para julgar procedente a Representação, fixando prazo para a adoção de providências necessárias à anulação dos atos atinentes e consequentes ao item da licitação impugnado, e determinar ao Comando Logístico do Exército (Colog) que “se abstenha de incorrer nas falhas apontadas nestes autos, esclarecendo que há necessidade de divulgação do preço de referência no edital do pregão, quando o aludido preço for adotado como critério de aceitabilidade de preços, em consonância com a jurisprudência do TCU (e.g.: Acórdão 392/2011-TCU Plenário).


 

O posicionamento do Tribunal de Contas da União em relação à necessidade e importância da divulgação do valor de referência vai mais além, pois considera que a publicação do preço de referência no sítio do COMPRASNET não supre a sua ausência no edital, pois, como se trata de critério de aceitabilidade das propostas, deverá constar expressamente no Instrumento Convocatório,. para assegurar o direito de impugnação por este motivo.


 

Acórdão 10051/2015-Segunda Câmara, TC 008.959/2015-3, relator Ministro-Substituto André Luís de Carvalho, 10.11.2015. 3. A publicação do preço de referência por meio do resumo da Intenção de Registro de Preços no portal Comprasnet não supre a não inclusão no edital, pois a divulgação do preço referencial no instrumento convocatório garante ao licitante o direito à impugnação, notadamente quanto às regras de aceitabilidade da proposta. Ainda na Representação atinente ao pregão eletrônico conduzido pelo Comando Logístico do Exército (Colog), para o registro de preços de materiais de intendência, o relator – após assentar a obrigatoriedade da divulgação do preço de referência no edital do pregão, quando adotado como critério de aceitabilidade de preços – afastou a alegação da administração “no sentido de que a publicidade do preço de referência pelo sítio do Comprasnet, 3 por meio do resumo da Intenção do Registro de Preços (IRP), supriria a falta de divulgação no edital, vez que a divulgação do preço referencial no instrumento convocatório garante ao licitante o pleno direito à impugnação do edital, notadamente quanto às regras de aceitabilidade da proposta”. Assim, acolhendo a proposta do relator, a Segunda Câmara julgou procedente a Representação, fixando prazo para a adoção de providências necessárias à anulação dos atos atinentes e consequentes ao item da licitação impugnado e determinando ao Comando Logístico do Exército (Colog) que “se abstenha de incorrer nas falhas apontadas nestes autos, esclarecendo que há necessidade de divulgação do preço de referência no edital do pregão, quando o aludido preço for adotado como critério de aceitabilidade de preços, em consonância com a jurisprudência do TCU (e.g.: Acórdão 392/2011-TCU-Plenário). Acórdão 10051/2015-Segunda Câmara, TC 008.959/2015-3, relator Ministro-Substituto André Luís de Carvalho, 10.11.2015.


 

Por outro lado, e não se pode negar, existe um justo motivo para que muitos pregoeiros não incluam o valor de referência nos editais, frustrando, assim, a ampla divulgação destes valores. Tal conduta justifica-se pela tentativa de forçar os licitantes a reduzirem os preços constantes nas suas propostas comerciais, apresentadas nas sessões, pois, com a divulgação do valor de referência no Edital, e tendo os representantes das empresas esse prévio conhecimento, dificilmente eles baixariam seus valores. A verdade é que a maioria dos licitantes chega simplesmente ao valor estimado no edital e alega não ser obrigada a diminuir suas propostas, pois a cotação estaria compatível com o valor estimado pela Administração Pública.

 

Referências Bibliográficas

 

BRASIL. Lei Federal nº 8.666, de 21 de junho de 1993.

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8666cons.htm

 

http://portal.tcu.gov.br/lumis/portal/file/fileDownload.jsp?fileId=8A8182A2513578DE01513AB0A1840A16&inline=1

O POLÊMICO DECRETO FEDERAL Nº 8.538, DE 06 DE OUTUBRO DE 2015

 

                        Logo após a sua publicação no Diário Oficial da União, o Decreto Federal nº. 8.538, de 06 de outubro de 2015, já começou a gerar reboliço entre os especialistas na área de Licitações e Contratos - e não era para menos. Referida norma regulamenta o tratamento favorecido, diferenciado e simplificado na contratação de bens, serviços e obras no âmbito da administração pública federal para as microempresas e empresas de pequeno porte, aí incluídos os agricultores familiares, os produtores rurais pessoas físicas, os microempreendedores individuais e sociedades cooperativas de consumo, conforme dispõe o § 1º do art. 1º, senão vejamos:

§ 1º  Subordinam-se ao disposto neste Decreto, além dos órgãos da administração pública federal direta, os fundos especiais, as autarquias, as fundações públicas, as empresas públicas, as sociedades de economia mista e as demais entidades controladas direta ou indiretamente pela União.

                           Mister ressaltar que a sua aplicação abrange obrigatoriamente os órgãos  públicos onde sejam utilizados recursos federais por meio de transferências voluntárias ou quando for utilizado o Regime Diferenciado de Contratações Públicas, o chamado RDC, conforme previsto no art. 12, abaixo:

                         Art. 12.  Aplica-se o disposto neste Decreto às contratações de bens, serviços e obras realizadas por órgãos e entidades públicas com recursos federais por meio de transferências voluntárias, nos casos previstos no Decreto nº 5.504, de 5 de agosto de 2005, ou quando for utilizado o Regime Diferenciado de Contratações Públicas, conforme disposto na Lei nº 12.462, de 2011.

 

                           Entre as principais modificações introduzidas pelo mencionado decreto podemos mencionar os previstos nos arts. 3º  e 4º, a saber:

                            Art. 3º  Na habilitação em licitações para o fornecimento de bens para pronta entrega ou para a locação de materiais, não será exigida da microempresa ou da empresa de pequeno porte a apresentação de balanço patrimonial do último exercício social. 

                           Art. 4º  A comprovação de regularidade fiscal das microempresas e empresas de pequeno porte somente será exigida para efeito de contratação, e não como condição para participação na licitação.

                          Sem dúvida que a exigência do balanço patrimonial sempre foi um problema para as microemprempresas e empresas de pequeno porte. A dificuldade do contador da empresa na elaboraração do balanço na “forma legal” é hercúlea. Sem mencionar que, muitas vezes, o próprio contador orienta de forma equivocada seus clientes, alegando que o balanço para ME e EPP é indevido, o que geralmente acarreta a trágica inabilitação da empresa.

                     Sensível a essa dificuldade de ordem prática, o Executivo Federal decidiu colocar um ponto final nessa discussão, desobrigando a exigência do Balanço Patrimonial para o fornecimento de bens de pronta entrega e para os serviços de locação de materiais. O que podemos concluir, a partir de uma interpretação literal do enunciado normativo, é que, em relação a outros serviços que não se enquadrem na locação de materiais ou no fornecimento de  bens fora da pronta entrega, a exigência do balanço patrimonial como comprovação da situação econômica financeira da empresa continua válida.

                       Outra vantagem introduzida no decreto federal é a exigência dos documentos fiscais apenas no momento em que a microempresa ou a empresa de pequeno porte for declarada vencedora do certame. Tal previsão inova em parte o procedimento de julgamento da fase de habitação, pois o pregoeiro ou o Presidente da Comissão Permanente de Licitação só poderá exigir a regularidade dos documentos fiscais após a declaração de que a microempresa ou a empresa de pequeno porte foi vencedora. Os prazos para a comprovação da regularidade fiscal deste tipo societário estão descrito no § 1º do art. 4º: “ na hipótese de haver alguma restrição relativa à regularidade fiscal quando da comprovação de que trata o caput, será assegurado prazo de cinco dias úteis, prorrogável por igual período”.

                        Feitos esses breves comentários acerca do Decreto Federal nº 8.538, de 06 de outubro de 2015, espera-se que, de forma concreta, haja maior interesse  das microempresas e empresas de pequeno porte nas licitações públicas, tendo em vista que as vantagens são interessantes e têm o condão de simplificar a participação desses segmentos empresariais de forma efetiva.

 

Referências Bibliográficas

 

BRASIL. Lei Federal nº 8.666, de 21 de junho de 1993. 

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8666cons.htm

 

  BRASIL. Decreto Federal nº 8.358, de 06 de outubro de 2015.

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2015/Decreto/D8538.htm

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